此次讲座加深了同学们对于法律漏洞弥补的了解,拓宽了法律学习的视野,有利于养成批判性法律思维,为今后适用法律提供了良好的知识基础。

刘:您把“中国宪法司法化第一案”与“马伯里诉麦迪逊案”进行比较,我觉得有点意思。但是,案件处理背后的动机可能更多是您的猜测,各种复杂的因素,岂能是你我所能知晓的。不过,后来大家都注意到,当年最高人民法院就齐玉苓案所做的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释〔2001〕25号)已被宣告废止,与其他司法解释被废止的理由不同,该司法解释只是因“已停止适用”而被废止,既无“情况已变化”,又无“被新法取代”。我想可能是考虑到我国现行体制,最高人民法院无权对涉及宪法的问题做出解释,所以要停止适用。中国的法治国家建设,应该在立法/人民主权的框架内寻找出路

9月20日上午,应法学院邀请,上海师范大学博士生导师刘作翔在东区思政平台做了一场题为“司法中弥补法律漏洞的途径及其方法”的专题报告。报告会由法学院副院长于庆生主持。

王:谢谢老师的鼓励!最后,我还有一个理论上的困惑,那就是,从您的整个研究主线来看,您似乎都是从“法的制定”→“法的实施”→“法的实现”这样一个单向度的视角分析的,而且重心在法的实施和实现法制统一上。如果立法质量是无疑问的,那么,这样的进路是有说服力的。但这是不可能的,因为没有“全知全能的立法者”。这里有个问题,就是谁来保证法的制定即立法的“质量”呢?

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王:如果说1787年的美国费城制宪会议搭建了美国政体的基本框架的话,那么,
1954年制定的中国宪法则搭建了中华人民共和国政体的基本框架。宪制的基本架构搭建后,面临的一个共同任务便是如何在接下来的“国家建设”中从制度细节和微观机制上进行充实和完善,这就是我所理解的“锻铸或型塑政体”。“锻铸或型塑政体”在实质上也是一个创造性工程,是对政体基本架构的“再制度化”
(re-constitutionalization),这一工程具有长期性和实践性,其所面临的智识挑战的难度丝毫不亚于政体基本架构的缔造者。这让我常常想起的就是1803年美国马歇尔主审的“马伯里诉麦迪逊案”。……

刘作翔从规范切入,以类型化的思维提出弥补法律漏洞的五种途径及方法:一是习惯,习惯是处理民事纠纷的适用条款,是弥补法律漏洞的行为依据和裁决依据。二是司法解释,从法理上讲所有的司法解释应以法律为前提,不能单独引用。三是指导性案例,即司法中弥补法律漏洞的司法依据,可以作为裁判论证理由,进入后案的裁判文书中。四是国家政策,如何发挥政策作为一种规范类型的作用、如何对待法律中涉及国家政策的种种条款至关重要。五是权利推定,即解决新权利现象的司法方法。刘作翔教授结合亲身经历,以具体真实的案例向同学们强调了五种途径的重要性,并指出习惯弥补法律漏洞必须要遵守两个前提:法律缺位以及不得违背公序良俗;对于权利推定,刘作翔则持一种宽容的正面的态度,他认为,新权利现象的提出是公民权利意识增长的表现,是中国法治教育的发展、法治事业的进步。

“通过法律来锻铸政体”

刘作翔:首先,非常感谢您的采访!并且感谢您长期以来对我的研究的关注!作为一名研究者,如果他的作品没有人关注,或者没有人阅读,那是一件很悲哀的事情!有时我在一些大学法学院作演讲,有老师或同学会提出我的某篇文章或某本著作中的观点,让我谈谈看法,或做些进一步的阐发,我听了后感觉很欣慰,觉得我们的工作没有白做,我们的工作还是有价值的,尤其是在越来越功利化、物质化的今天,还能有人关注着学问和学术,是很难得的事情。

刘:听您这样阐述,现在我发现您访谈的主旨已完全浮出水面了。马歇尔对美国政体的“锻铸或型塑”的确功不可没。马歇尔的判决意见一直以其创造性而在美国司法界闻名,在他任职最高法院首席大法官的30余年间,建立了一系列奠基性的司法先例,特别是“马伯利诉麦迪逊”,开创了司法对联邦立法进行审查的先河。记得美国著名法学家、法律家,后来联邦最高法院法官卡多佐对此曾有一个中肯的评价:“我们的宪法性法律的形式之所以今天如此,就是因为马歇尔在它还仍然具有弹性和可塑性之际,以自己强烈的信念之烈焰锻铸了它”。另一位美国著名法学家卢埃林说过,马歇尔的司法判决风格属于与“形式化风格”相对立的“宏大风格”,具有一种“注重结果的智慧”(wisdom-in-result)。任何一个国家宪政的基本架构搭建后,都面临着进一步对其进行“锻铸或型塑”的问题,这是毫无争议的。但是,不同的国家,实现对政体进行“锻铸或型塑”的道路、途径和方式可能不同。美国可以通过司法来“锻铸”,但是,在中国可能不行。

王:我在写博士论文《划界定牧与国家建构》时,有一个发现——现代民族国家建构成熟的标志之一就是:从事后救济型秩序走向事先防控型秩序,从自由裁量主义的司法走向严格规则主义的司法,或者说,从司法主导型秩序到立法/行政主导型秩序。波斯纳在谈到司法/正义的起源问题时也说道,司法是与初民社会高度联系的,司法主导型秩序是“前国家时代”,或者说“非国家空间”和
“弱国家空间”秩序的典型形态。而中国尤其是中原地区,是一个“早熟的国家空间”,故立法/行政主导型秩序很早就确立了,这与近代法国的法律与国家建构的逻辑——从司法主权到立法主权——很相似。尽管一些典型的英美法系国家,还保持着较为强大的“普通法传统”即司法独立的传统,但是立法/行政主导型秩序却有不断增强的趋势。这样,我就能够理解您之所以特别强调当代中国的法律“实施”问题了。

王:依我的理解,您提出的“特殊条件下的法律渊源”,其实是对以制定法为主体的“当代中国的法律渊源”的一种必要补充。“特殊条件下的法律渊源”往往都是在司法实践中为了补充法律漏洞而被“发现”的,是处于“备用”状态下的法律渊源。但是,我注意到,《物权法》只在第85条即规范相邻关系的条款中,对习惯的法律补漏地位作了规定,这显然是一种个别性规定。为什么作这样一个个别性的规定呢?如此规定是不是表明这样一种立法意旨:如果在我国的司法实践中出现了法律漏洞或空白,司法者还不能一般性地适用“特殊条件下的法律渊源”来补漏?

刘作翔,男,1956年9月生,甘肃省平凉市人。1983、1987年先后毕业于西北政法学院法律本科和法理学专业研究生。1998年获中国社会科学院研究生院法学博士学位。1995年起先后担任西北政法学院教授、法理学专业硕士生导师、《法律科学》杂志主编等。2000年2月调任中国社会科学院法学研究所工作。曾担任法社会学研究中心主任,法理学研究室主任。现担任法学研究所二级研究员、教授,法学理论专业博士生导师,博士后流动站合作导师,法学研究所学术委员会委员,《环球法律评论》杂志主编,中国社会科学院院级特殊学科“法社会学学科”主持人。获国家人事部“1996年度国家级有突出贡献的中青年专家”称号,国务院1997年度“享受政府特殊津贴专家”称号,国家七部委“全国百千万人才工程”1995/1996年度第一、二层次人选称号等。2004年被中组部确定为”中央联系专家”。2004年入选首批“当代中国法学名家”。刘作翔教授担任中国法理学研究会副会长,中国法律社会学专业委员会副会长,中国法学期刊研究会副会长,北京市法学会法理学研究会副会长,等。刘作翔教授的主要研究领域和研究方向有法理学、法律文化理论、法社会学、民主法治理论、法学发展问题等。

刘:谢谢您提出的这个问题!我的这一观点打破了传统的对法理学的定位,使法理学从那种虚幻的不切实的“云端”地位降回到它应有的常态地位。许多法理学者不易接受我的这一观点。这不要紧,可以慢慢通过讨论,逐渐取得共识。这其中的关键是如何理解“法理”这个概念。所谓“法理”,即法之理,法律的道理、学理、论理,等等。可以说,每一个法律里面,都有法理问题。无论是一个制度,一个法令,一条规则,或是法官的一个判决,都有其背后的法理,否则,无以解释它成立和存在的根据和理由。从这个角度讲,任何法律问题中都有法理问题存在。每个部门法本身也有自己的法理学问题。著名的德沃金教授在讲到法理学和法官判案之间的关系时曾说:“在法理学与判案或法律实践的任何其他方面之间,不能划出一条固定不变的界线。……任何实际的法律论证,不论其内容多么具体和有限,都采用法理学所提供的一种抽象基础,而且当这些对立的基础产生矛盾时,法律论证就只能采用其中之一而反对其他。因此,任何法官的意见本身就是法哲学的一个片段,甚至哲学被掩盖……法理学是判决的一般组成部分,亦即任何依法判决的无声开场白。”在德沃金教授的这段精辟的论述中,他淋漓尽致地表达了法理学与司法判决的关系以及法理学对司法判决所起的不可替代的功能。

刘:您提出的这个问题很重要,也是我思考了很长时间的一个问题。我重点谈一下习惯的法律定位。虽然习惯在中国的立法和司法中有一些确认,比如您提到的2007年3月19日颁布的《物权法》第85条的规定:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”还有最高人民法院的一些司法解释。但这些都是个别性规定,都是有特指的。对此,我的意见是,应该从立法上彻底解决问题,将它变为一般性规定。首先在民事法律中有个突破,在民事立法中明确规定习惯的法律地位,将现在的《民法通则》第6条“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的应该遵守国家政策”修改为“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的应当遵守国家政策,国家政策没有规定的可依当地习惯”,形成一个“三位阶规范结构”,即:有法律时依法律,无法律时依政策,无政策时依习惯。这样从民法的基本原则上彻底解决习惯的地位问题。这样的规定可以从民事行为上一揽子解决问题,把《物权法》的第85条的特别性规定变为一般性规定,使它成为所有民事行为的法律规定。随后,在刑事法领域、行政法领域也应该给习惯应有的法律地位,使习惯成为整个法律体系以及司法过程中的规范类型,发挥其应有功能和作用。总之,我的意见是习惯应作为纠纷解决补充手段进入立法的一般性规定。三位阶规范结构还可以有助于实现现代司法的一个重要理念,即“法官不得拒绝裁判”、“法院不得拒绝裁判”。因为确定和寻找规范的途径都指明了。此外,还有一个重要的问题需要强调,“三位阶规范结构”解决的不纯粹是法院的裁决依据问题,它更重要的是作为公民的一种行为依据而存在的。因为行为依据的范围比裁决依据的范围要大的多。

刘:我比较感兴趣的还是对问题的讨论。我曾经说过,作学术研究的人,肯定是有影响的,但至于意义多大,能有多大的贡献,这不是自己能够去判断的。我曾经很严肃地思考过一个人生哲学问题,即在这个世界上,有什么东西是不能替代的?想来想去,即一个人的思想和感情。一个人的思想是不能被替代的,哪怕这个思想别人也曾经思考过。也就是说,一个人的思考是永远不可能被别人替代的,这就是思想的专有性和特有性。记得马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中说过:“不应该忘记,法和宗教一样,是没有自己的历史的”。这说明,法律是为了解决各种社会问题应运而生的,是实用性和工具性的东西,法律的历史就是某一民族或国家的历史。波斯纳也说过,“法律思考很难跨越国界”。中国的法治国家建设,确实具有很多特殊的问题。马歇尔正是通过“马伯里诉麦迪逊案”,才使美国的分权制衡的政体具有了实质性内容,或名至实归,这就是“锻铸或型塑”政体的意涵所在。这个事例我大致同意。美国联邦党人(当然所包括“反联邦党人”)属于“创建政体的立法者”,马歇尔在这里就成了“政体的锻铸者”了。在中国,不仅是“作为立法者的法学家”,我认为更重要的是以全国人大为主导的“一元、二级、多层次”的立法体制及其实践锻铸了中国的民主集中制的政体。

王:依您在前面提到的观点,在法律实施中,行政执法和普遍守法应该是法律实施的主要环节,大量的法律制定出来以后,实际上主要是通过这两个环节在社会生活中得以具体落实的。那么,执政党是否也要在这个环节中找到自己的定位?

刘:关于司法权的宪政定位,这是一个大课题。我想不妨以前面讨论过的“案例指导制度”为例。任何一种司法改革措施,一定要同中国宪法对司法权的宪政定位结合起来,否则很容易出现以理想代替现实的情形。在中国现行的宪政架构内,司法还有进一步进行制度型塑的空间,这要深入到制度建构的细节中去才能看得出来。在中国,司法权力是属于人民,还是属于“法律人”?1982年中国宪法第二条第一款规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”第二条第二款和第三款规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”第三条第三款规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”显然,在中国,“一切权力属于人民”,司法权当然也属于人民,人民才是司法权的终极主体,各级司法机关及其工作人员只是代表人民行使司法权的“委托代理人”。如何让这个“委托代理人”忠实而又能动地实现人民的司法权,这里就存留着很大的制度建构的空间。许多“具体法治”的工作我们还远远没有完成,既缺乏想象力,也缺乏深入地调查研究和分析论证。我在很多场合讲过,在中国这样的制定法国家,立法的任务是设定规则,而司法的主要任务与功能是适用规则。现在的司法解释还是个适用法律的活动,只不过是以解释的方式来行使。中国司法的特性不能从所谓司法的人民性和民主性上去把握,而应从法律的人民性和民主性上去理解。司法权属于人民体现为司法权属于国家设立的专门的司法机关,当然,“司法权属于国家”我们不能望文生义地理解为是在倡导“国家主义”。

王:您的建议真是清晰明了——形成一个三位阶规范结构:有法律时依法律,无法律时依政策,无政策时依习惯。不过,这样可能只是在“逻辑”上解决了法律规则或社会规范的适用问题,但在司法实践中可能还会面临一些问题,比如,司法实践中法官要适用“特殊条件下的法律渊源”,就涉及具体的习惯或政策的“识别”问题,这是否意味着授予了司法者一定的规范选择权即自由裁量权?这样的问题是否存在?如果存在,那么有什么解决的办法呢?这是我的一个担忧。

刘:没有想到您从大历史的视角梳理出了这样的理论主线,有新意,让我很受启发。我注意到,有学者研究发现,中国早期即秦汉及以前的州县官吏和地方贵族首先是司法官而不是行政官,说明早期的社会秩序确实具有您所说的“司法主导型秩序”的特征。其实,美国从“911”以后,已经出现了立法/行政权强化的趋势,这是新形势下“国家建构”的需要。法官的工作似乎越来越从早期的具有独立的“领主”或“贵族”身份向“官吏”的角色转化了。法官的工作越来越像是科层制下“从政”的工作了。中国的立法即制度化的职能是在国家权力机关的主导下完成的,司法者是典型的“执法者”而不是“立法者”,“严格规则主义”的司法职能是其应有的宪政定位。给司法者和公民提供更多更好的“操作性规则”而不是原则性指导,似乎是中国立法者的应有职责,因此,中国司法的主要目的是为了解决纠纷,而不是创制规则,司法解释不能违背法制统一这一基本的宪法原则。最高人民法院试行的“案例指导制度”,在性质上并不属于“判例法制度”,仍然是一项法律适用的制度,不是法外之法。看来,法律与政体是一个具有广阔研究空间的领域。我期望着您能够在这方面作出超越性的贡献!

基金项目: 本文研究受2011 年国家社科基金项目 ( 11BZZ029) 和 2011
年西北师范大学青年教师科研能力提升计划骨干项目 ( SKQNGG11024) 的资助。

同时,这也是一个理论尺度大小之间的分工和合作问题。大尺度并不能指导小尺度,小尺度也不能指导大尺度,两者之间在不同时空背景下的功能是不一样的。巴林顿?摩尔在其《民主与专制的社会起源——现代世界诞生时的贵族与农民》一书的“前言”中对理论的这种局限性以及其应有的价值进行了一段形象的说明,堪称社会科学著述者的“经典”谦辞,大意是:有效的概括,犹如一幅飞行员用以穿越大陆的大比例地形图,对于某些目的来说是不可或缺的,正如更精确的地图之于其它目的必不可少一样;人们在初步寻找地理方位时,并不需要确切地了解每座房屋和每条小路的位置;而当一位探险者迈开双脚——也就是说,当一位比较历史学者要准确地和大规模地钻研历史时,搞清楚细节就成了他的首要目标。这就是说,理论分析总是免不了概括,但概括往往是以删减或忽略诸多丰富的细节为代价的。越是宏观的理论,其删减或忽略的细节就越多。一个具备全部细节信息的理论是不可能出世的。当细节展示的越来越多时,就越接近于经验而不是理论了。关键的问题是:我们在特定情势之下需要或提供什么样的理论,就像是一位决定要去旅行的旅行者,第一步需要的是一张高度概括的世界地图……最后需要的是一张具体旅行目的地的地图。法理学与部门法学之间的关系正类似于此,二者需要的是相互借鉴与参照,而不是“指导”与“被指导”的关系,二者之间没有高下之分。当然,尽管法理学是抽象或概括程度较高的学科,但是,我认为它仍然具有法学的一般特征,即法学是一个“实践性”学科,这一点,也是我在后来转向司法案例研究时所逐渐认识到的。法理学一方面要关注实践中的问题,但另一方面,又要能够跳出“实证研究的陷阱”,这是比较高的要求了。

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刘:你的担心有道理。需要指出的是,在司法过程中,授予司法者一定程度的规范选择权即自由裁量权,是有必要的,它也是由司法的特点所决定的。法官并不会像马克斯?韦伯所说的成为一台机械的“自动售货机”。这里的关键问题是,要把这种自由裁量权限制到一定的程度范围内。在司法实践中,政策一般是成文化形式,是明确的,一般不存在识别问题。而习惯作为一种具有多面相的社会规范类型,一般是不成文化的存在,确实存在着如何识别的问题。中国的一些地方法院通过法院审委会来对当地习惯进行统一的识别、分类和编纂,以保证在某一地区习惯的统一适用。但这种做法却导致了一个悖论,即习惯原本作为一种不成文规范,却使它以成文的形式去适用。所以,我提出的三位阶规范结构,只是一些原则性的想法,如何在实践层面进一步完善,还需要进一步探讨。

王:您的法理学思想是一个庞大的体系,如果初学者不能理出一根主线的话,是不容易入门的。这根主线就是从国家建构的视角,立足于对中国政体的法律型塑和制度完善,来思考中国的法理学问题。循着这个视角,您的思考便能够获得更深切地理解。从国家的视角出发,所以就有了您对“权利优先”理论的批判,以及对法理学的学科定位及其价值的反思。您自己是研究法理学的,但您并不打算把这门学科无限拔高,您曾指出,法理学与部门法学不宜定位为指导与被指导的关系;法理学应该是一门独立的法学学科,它有其自己的知识体系,有其独立存在的价值;法理学与部门法学一样是法学学科中平等的一员;它们最大的区别是:部门法学是以某一个单一的部门法体系为依托和研究对象,而法理学则以所有的法律制度和法律现象为依托和研究对象,视野更开阔、更广泛。这里面,我有点不理解是的,既然法理学是以所有的法律制度和法律现象为依托和研究对象的学科,那么,法理学研究所得出的结论为什么就不能“指导”部门法学呢?

“法理学应关注国家和社会现实”

王勇,男,1968年生,甘肃金昌人,西北师范大学法学院教授、法学博士、律师,华中师范大学中国农村研究院西北调研基地主任、西北师范大学法学院法律与公共政策调查咨询研究中心主任。主要研究领域和方向有法理学、法律经济学、政治学等。

王:近年来,最高人民法院实行的“案例指导制度”也引起了我很大的兴趣。起初,我以为可能法院系统要通过引进英美法国家的判例法制度,来改造我国的制定法传统以及司法中的严格规则主义传统,进而形成具有中国特色的判例制度。但后来我发现,我对“案例指导制度”
实行的背景及宗旨并不了解,理解上多有偏误。我注意到您近年来一直在主持并参与最高人民法院的“案例指导制度”课题研究,想必这方面的背景情况您特别熟悉,所以,特别想听听您的相关见解。

“三位阶规范结构”理论

王勇:刘老师您好!这次访谈,我已期待很久了。我想借此机会,通过我们之间的对话,来向读者展示近年来您的法学研究的主要脉络和基本观点。近年来,尤其是2006年我在法学所作访问学者期间,在您的指导下进行访问学习。那段时间,我陆续阅读了您的大部分著述和文章,同时也聆听了您的多次现场学术演讲,对您的法理学思想主旨有了一些初步理解和领会。您的著述内容丰富,信息量大,涉及面广,许多论题都是事关中国法治国家建设的重大理论和现实问题。为了能够更为深入、更加准确地理解和把握您的法理学思想的核心脉络,我试图在寻找和梳理近年来您的有关法理学思考的核心理论关切——也就是一个一以贯之的研究主线。我发现,在“法理学应关注国家和社会现实”,立足于对中国政体的法律型塑和制度完善,是您近年来法理学思考和研究的出发点,或者说是您的法理学思想的一根主线。对此,我想再次聆听您的教诲!

刘:我也再次感谢您的采访!以及您为这次采访所做的深入而细致的准备!与您谈话很愉快。希望我们今后有机会再做更深入的交流。

法律实施与法治国家

从1985年起,刘作翔教授发表学术文章
300余篇,有60多篇被《新华文摘》、人大报刊复印资料等全文转载和转摘。出版个人学术著作10部,代表著作是《法律文化理论》(商务印书馆1999年出版,已重印7次,达2.1万册),《我之法学观——刘作翔文章选》(湘潭大学出版社2008年出版),《思想的碎片——刘作翔法学言论选》(中国法制出版社2012年出版),《思想的记录——刘作翔法学演讲选》(厦门大学出版社2013年出版),《思想的碰撞——刘作翔法学演讲与对话选》(方志出版社2014年出版),《权利冲突:案例、理论与解决机制》(社会科学文献出版社2014年出版),《权利与规范理论——刘作翔法学文章与读书笔记选》(中国政法大学出版社2014年出版),《法治的路径——项目研究报告(2001-2006)》(山东人民出版社2008年出版),《法理学视野中的司法问题》(上海人民出版社2003年出版),等。主编法律硕士专业学位研究生教材《法理学》(社会科学文献出版社2005年出版)、《中国社会科学院法学博士后论丛》第一卷(中国政法大学出版社2004年出版)等,主编、参编其它著作、教材、辞书等110多部。获各级、各类学术奖30多项,其中省部级以上奖10多项。

作为华中师大毕业的一名政治学博士,您提出的问题既具有政治哲学的蕴味,也具有实证化和具体化的特点,并且是嵌入到中国的历史和文化中的问题。是的,您的理解是有些道理的。当然,作为一名法理学研究者,我不是先有了您那样的政治学上的自觉,才形成了我的问题意识,而是从我熟悉的法理学,或者说在国家与法的视角下进入的。中国的许多法律学人,思考现实中国的法治或宪政问题,常常忽略中国宪法的存在。1982年中国宪法第二条第一款规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这一条点明了中国的国体。第二条第二款和第三款规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”第三条第三款规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”这是中国的政体。这些都是从国家根本制度的层面,所作的原则性的、高度抽象的规定。中国的国体和政体,如何从抽象的宪法文本变成具体的制度实践,这中间有许多的法学理论创新和具体制度建构工作要做。中国的国体,尤其是政体,在具体的制度实践层面,还远远没有锻铸完成,既有许多宏观的宪政框架问题,也有许多中观的和微观层面的制度建构或创新的空间。因此,从规范法学的意义上,中国的政体——民主集中制——便是任何一个务实的中国法律学人思考法治、法律以及法学问题的出发点。

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